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2020-12-29
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房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议 六、物业管理篇1、疫情期间,物业服务企业配合疫情防治的职责有哪些?答:根据2020年1月28日《关于做好全省物业管理区域新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》辽住建房〔2020〕1号的规定,各物业服务企业应高度重视疫情防控工作,要按照属地政府和卫生健康行政管理等部门的引导和要求,配合社区等部门做好联防联控工作。同时,开展环境卫生整治行动,实施统一防鼠灭鼠行动,做好员工自我防范工作,暂时停止各种集会活动。专业金沙官网2、针对公共区域的防疫措施费用该由谁承担?答:物业服务企业的费用也依核定方式有所区分。包干制下的物业企业的成本应包括疫情防控支出的成本。若物业企业认为投入成本过高超出物业企业的承受范围,应主动与该区域的业委会或者为设立业委会的当地社区居委会进行协商沟通,争取适当地从公共收益中获取相应补贴。酬金制下的物业服务企业,物业企业以收取的物业服务资金为基础,在抽取依合同约定的比例和相应数额的费用为企业自身收益后,剩下的资金应作为防疫的支出成本,该剩余资金在成本支出有结余的应继续由业主享有,若无法弥补防疫成本,业主应承担,物业企业可在进行相应支出后向业主额外收取。金沙官网咨询3、业主向租户免租后,租户的物业管理费是否也应当免交?答:除非物业企业同意,否则物业管理费不应免交。租金与物业管理费并非同一法律关系,租金减免不必然导致物业管理费减免。在疫情期间,物业企业仍然持续履行着物业服务工作,故业主(或租户)仍然应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。4、业主能否以疫情为由拒交、缓交物业费?答:业主不能以疫情为由要求物业企业减免物业费,业主逾期缴费应构成违约。如果物业企业因疫情防控导致减少物业岗位人员配备,但物业管理服务内容、质量等未明显下降,未对业主产生实质性损害的情况下,业主不能少交或不交物业管理费。

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企业吊销营业执照后的法律责任承担简析,在司法实践中普遍存在企业由于经营不善处于歇业或半歇业状态,同时因不按照工商行政管理部门规定进行年检,从而被吊销营业执照或是因违法经营被吊销营业执照的情形。企业被吊销营业执照后是否还具备独立企业法人资格?对外是否可以自己名义主张权益承担责任?我国现行的管理制度如何?本文将就以上几个问题进行分析与探讨。专业金沙官网一、企业被吊销营业执照后的主体资格问题企业被吊销营业执照后其主体资格是否存在,理论界存在法人人格否定说、行为能力消灭说和行为能力限制说等不同观点。由于理论上观点的不一致,因此国家工商行政管理局和最高人民法院对吊销营业执照的法人的法律地位一直存在不同的看法。国家工商行政管理局工商企字【1997】第173号《关于企业登记管理若干问题的实行意见》第10条规定,企业被吊销营业执照的,其法人资格或者经营资格终止。2002年5月8日工商总局工商企字【2002】第106号《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》更加明确地表达了上述观点 “企业法人营业执照是企业法人凭证,申请人经登记主管机关依法核准登记,领取企业法人营业执照,取得法人资格。因此,企业法人营业执照被登记主管机关吊销,企业法人资格随之消亡。”“对企业法人而言,吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺,法人资格也就随之消亡,并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明,不需要被吊销营业执照的企业法人再申请办理注销手续” 。国家工商总局《企业登记程序规定》第十八条规定:“企业被依法撤销设立或者吊销营业执照的,应当停止经营活动,依法组织清算。自清算结束之日起30日内,由清算组依法申请注销登记”。虽然工商总局规定吊销营业执照的企业经清算并办理注销手续,但并未改变企业法人吊销营业执照其主体资格即告终止的立场。最高人民法院对此采取不同的观点。金沙官网咨询最高院法经【2000】24号《关于企业法人被吊销营业执照后,其民事诉讼地位如何确定的函》中指出:“企业法人被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭,因此,企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。”这种规定,可以看出企业法人被吊销营业执照后,其主体资格并不一并消灭,其仍然可以参加诉讼,而不能进行经营活动,即法人资格和经营资格出现了分离。

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建设工程中借用资质的法律实务探讨(一)(二)一、借用资质的基本概念:没有建筑资质的实际施工人借用有资质的建筑企业,以其名义对外承揽工程,这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。挂靠主要指无相应资质的企业或个人,为承揽工程项目,违反法律禁止性规定,以各种形式借用有相应资质的建筑企业的名义,从事工程承包、建设的行为。借用资质关系中的实际施工人即指挂靠关系中的实际施工人。专业金沙官网二、借用资质施工的法律后果:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定,实际施工人借用资质签订的施工合同应认为为无效合同,通常情况下,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。但在建设工程领域中,鉴于实际施工人借用资质从事建筑活动的现象普遍存在,为此,最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二条明确规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支撑。金沙官网咨询”该条规定是基于我国建筑行业的特殊情况和普遍现象作出的特殊规定,一方面法律否定借用资质从事建筑活动的行为的合法性,另一方面又强调对实际施工人应得工程款的保护。

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房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议四、商品房买卖篇1、受疫情防控措施影响,开发商延期交房应否承担支付违约金、赔偿损失等违约责任?专业金沙官网答:(1)因开发商开发楼盘的工地人员出现新冠肺炎确诊病例或疑似病例并导致停止施工的,或者因疫情防控措施导致施工人力短缺、设备材料无法运输、工期延误等的,应当认定发生不可抗力事件。开发商可在相应的延误期内免责。但开发商应依法履行告知义务,因其未及时通知购房者而导致损失扩大的部分不能免责。金沙官网咨询(2)导致开发商延期交房的原因既有新冠肺炎疫情防控措施的影响,又有开发商的过错,若开发商已经履行应尽义务仍不能避免延误工期的,可以全部免除其责任;如果既有开发商管理不善等过错因素,也有疫情防控因素,则应按原因力大小酌情免除开发商的责任。2、受疫情防控措施因素影响,开发商逾期交房,购房者能否要求解除合同?答:如逾期交房确因受疫情防控措施影响,且疫情防控过后商品房继续开发建设不存在障碍,因疫情防控措施系属不可归责于开发商的原因,故购房者不能因此要求解除合同。如开发商逾期交房并非仅因疫情防控措施影响,则应排除疫情防控措施影响因素后,根据开发商的违约程度,结合合同对于违约责任的具体约定和相关法律规定予以处理。3、购房者签订商品房预约合同并交付定金后,因受疫情防控措施影响,无法与开发商签订正式房屋买卖合同,能否要求解除预约合同并返还定金?答:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明》第4条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”据此,购房者能够证明因受疫情防控措施影响无法签订正式商品房买卖合同的,可以请求解除预约合同并要求开发商返还定金。4、购房者因疫情防控措施影响,无法及时向开发商支付购房款,开发商能否解除商品房买卖合同或者要求购房者支付违约金?答:购房者支付购房款的行为属于履行金钱给付义务,通常不会因为疫情的原因而导致履行不能,因此,一般情况下不能以不可抗力为由而主张免责。但如果因购房者正处于感染救治阶段,或者因假期顺延银行未能及时放款等原因导致未能按时履行付款义务的,则购房者可以主张免责。房地产领域应对新冠肺炎疫情所涉法律问题及应对建议

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政府工程项目的管理单位在《工程总承包管理办法》实施后建设单位与联合体签合同应注意哪些问题?《工程总承包管理办法》第十条规定:“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。专业金沙官网联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。”所谓联合体是指两个或两个以上的承包单位或其他组织,组成一个联合体,通过联合体之间的协议结成联营组织,并通过协议明确内部分工或共同经营的方式,对外作为一个整体向发包方承揽特定的工程。其特点包括:(1)需由两个以上承包单位共同组成,组成的联合体不具备法人资格,是个临时性的组织;(2)联合体各方应签订共同投标协议,明确约定各方承担的工作和责任;(3)中标后,各方以联合体名义与招标人共同签订合同。根据《招标投标法》、《建筑法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》法律法规中关于联合体的规定,建设单位在与联合体签订合同时应注意以下问题:(一)联合体的成立必须满足一定条件。《招标投标法》第三十一条第2款规定,联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力,国家有关规定或者招标文件中对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应具备规定的相应资格条件。金沙官网咨询《建筑法》第二十七条第2款规定,两个以上不同资质等级的单位实行联合体共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程,这是联合体的特别规定。《工程总承包管理办法》第十条也要求联合体的资质、财务和风险承担能力,以及类似经验、业绩等应与工程规模相适应。避免低资质等级的承包人借用或挂靠高资质等级的承包人组成联合体承包工程,从而降低承包人的管理能力以致影响工程质量,并影响合同的效力。(二)联合体之间必须签订联合体协议,明确联合体成员单位的权力和义务,各自应承担的工作范围和职责。(三)联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,如果联合体各方推荐牵头人或联合体代表人签订合同的,应当出具委托书,明确委托权限、委托事项、承担连带责任声明。(四)在工程总承包合同中明确约定就工程总承包项目承担连带责任。一旦工程项目出现应由联合体承担责任的问题,建设单位有权选择联合体中的任何一方或者多方承担部分或全部责任。较为争议的是工程总承包联合体是否应当对分包工程承包人、材料供应商、租赁商等承担连带责任。大家认为,在法律没有明确规定,合同当事人也没有明确约定的情况下,不能突破合同相对性而随意要求联合体一方为另一方的对外行为承担连带责任。《工程总承包管理办法》的出台,为工程总承包在全国范围内的进一步推广奠定了制度基础,具有非常强的引导意义,但是《工程总承包管理办法》作为住建部与发改委共同发布的部门规范性文件,既非行政法规,也非部门规章,自身的效力层级很低,司法裁判中的适用性不强,不能在民事诉讼案件中被直接引用,尤其是有关承发包双方风险分担、限制建设单位权利的条款等能否在司法实践中获得适用,尚需观察,建设单位不可盲目跟风。

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政府工程项目的管理单位在《工程总承包管理办法》实施后应注意的几点问题:二、招标文件如何写?《工程总承包管理办法》第九条规定:“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件”,并列出七项内容,即(一)投标人须知;(二)评标办法和标准;(三)拟签订合同的主要条款;(四)发包人要求;(五)建设单位提供的资料和条件;(六)投标文件格式;(七)要求投标人提交的其他材料。上述七项内容中,第(四)项发包人要求,作为招标文件中的核心组成部分尤其值得注意。专业金沙官网发包人要求是承包人投标的基本依据,但以前并未有规范性文件就这部分内容作出明确的规定,实践中,或发包人要求不明,或过于具体而有遗漏,或过于概括而难以报价,因此而产生一系列纠纷。本办法第九条第(四)款,结合实践经验,规定了发包人要求应“列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准,包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等明确要求”,对建设单位编制发包人要求具有相当的引导意义。金沙官网咨询因此,建设单位在招标文件中的发包人要求应按照第九条第(四)款规定明确相应的要求,以减少或避免以往实践中存在的容易引起争议的问题。

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